La guardia y custodia compartida está regulada en el art. 92 de nuestro Código Civil.  Dice su párrafo 5º  “se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador ó cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.  Asímismo dice el párrafo 8º “excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guardia y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma, se proteje adecuadamente el interés superior del menor”.

    Esto se traduce, en que en un procedimiento de divorcio contencioso es muy difícil conseguir la guardia y custodia compartida, pero aún así, no imposible, por lo que merece la pena intentarlo ya que cada vez hay más juzgados favorables a la misma.

    La guardia y custodia compartida busca que el hijo/a conserve su relación con ambos padres en el mayor grado posible y consecuentemente sufra la ruptura de sus padres en el menor grado posible.  Pero por encima de todo está el interés del menor y no siempre se está pensando exclusivamente en el bienestar y derechos del menor.

    Nuestro Código Civil no define la figura de la guardia y custodia compartida y el bonnum fili ha sido elevado a principio universal de derecho.  Son pautas que tiene en consideración la Jurisprudencia para determinar qué es el interés superior del menor en el caso concreto: Se barajan conceptos como “estabilidad emocional, equilibrio psicológico, formación integral, atención de las necesidades materiales”, debiendo estar en función y en “atención a las circunstancias personales y familiares de cada menor.

    Cabe mencionar los criterios que se tienen en cuenta para otorgar la guardia y custodia compartida cuando es solicitada en un procedimiento contencioso sólo por una de las partes:

1.    Que exista una buena comunicación entre los padres.
2.    Que se acuda a mediación familiar para desbloquear situaciones de conflicto.
3.    Ver como se relacionaban los padres con anterioridad al divorcio con los hijos.
4.    Vinculación emocional de los hijos con los progenitores.
5.    La distancia de los domicilios. Si produce o no deslocalización.
6.    Horario laboral de los progenitores.
7.    Deseos del menor.
8.    Los informes de los especialistas.

    En cuanto a las formas en las que han de distribuirse los alimentos, en la práctica se impone la opinión de que hay que mantener el nivel de vida del menor y la cantidad que cada progenitor ha de aportar depende de la capacidad económica de cada progenitor.

Ejemplos de fórmulas para el pago de la pensión alimenticia cuando existe guardia y custodia compartida:

1.    Abonar los gastos ordinarios y extraordinarios en proporción al sueldo de cada progenitor en una cuenta común de la que ninguno de los dos pueda hacer actos de disposición de forma unilateral, domiciliando asímismo en esta cuenta los gastos fijos.
2.    El pago directo a terceros.  Por ejemplo que el padre pague el colegio y la madre se haga cargo del resto de los gastos.

En cuanto a la atribución del domicilio familiar cuando existe guardia y custodia compartida, lo primero que ha de tenerse en cuenta es el interés de los menores, el derecho de los hijos a vivir en la misma vivienda ó parecida y evitar el desarraigo. Pero en el caso de la guardia y custodia compartida los hijos se alternan, entonces han de tenerse en cuenta los intereses del progenitor más necesitado, por lo que se valorarán los ingresos de cada progenitor y las posibilidades efectivas de uno de los cónyuges de acceder a otra vivienda, por ejemplo, cuando tiene otra vivienda en las inmediaciones a su disposición.

El uso alternativo de la vivienda nos exigiría tener tres viviendas, y se convertiría en una custodia compartida sólo para los ricos.

Muchos sostienen que lo  ideal sería procurar que se venda el domicilio familiar, pero cuando  la familia tenga un piso y una hipoteca, vender el inmueble supondría pagar a la entidad bancaria y repartir las migajas, quedando los hijos y el cónyuge más necesitado de protección en una situación de absoluta precariedad y esto sin olvidar los impagos de pensión alimenticia que se dan en la actualidad.

Las ventajas de la guardia y custodia compartida son numerosas, entre ellas cabe destacar: Padres no alejados de sus responsabilidades, gastos compartidos de forma proporcional, conciencia de las necesidades reales del menor, involucrarse mejor, organización, cooperación en los acuerdos, no hay padres periféricos, mayor autoestima, menor presencia de conflictos de lealtad, aprender a resolver problemas negociando.

Pero también existen desventajas: mayor coste económico, necesidad de flexibilidad horaria, adaptación a dos casas/normas, problemas logísticos.  A veces puede ser una forma de rehuir el pago de los alimentos.

Mediante la nueva Ley Aragonesa de Custodia Compartida, los Jueces de Aragón podrán decidir a partir de ahora de manera preferente la guarda y custodia compartida en interés de los hijos menores, sin renunciar a su discrecionalidad cuando consideren que en algunas situaciones concretas sea más conveniente atribuirla a uno sólo de los padres o cuando sean los propios padres los que hayan decidido que no sea compartida.  Está todavía por ver cómo va a repercutir en los menores este nuevo enfoque de guardia y custodia compartida generalizada.  

En resúmen: la decisión de una guardia y custodia compartida debería tomarse  en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso y sería un error aplicarla de forma generalizada.

Vera Grande Alonso
Abogado del Ilustre colegio de abogados de Madrid

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